Pedro Tiago Ferreira

 

Filosofia do Direito, de Reinhold Zippelius, é uma obra naturalmente dirigida a juristas, mas que convoca problemas que interessam a filósofos em geral, e não somente àqueles que reflectem especificamente sobre o Direito. Para além disso, o facto de ser uma obra redigida de uma forma muito clara é um factor de interesse para quem, não sendo jurista nem filósofo, procure uma obra de introdução ao pensamento jurídico que não coloque as habituais dificuldades da linguagem técnico-jurídica que, muitas vezes, se revela hermética para os não-juristas, funcionando como elemento de dissuasão à busca, por parte destes, da compreensão das mais elementares questões de filosofia do Direito.

Zippelius demonstra uma preocupação dupla nesta obra, já que, por um lado, a mesma é didáctica, dado que versa sobre o pensamento de vários autores ligados à filosofia do Direito e à filosofia política, sem que, por outro lado, o autor deixe de imprimir o seu cunho pessoal, não se coibindo de avançar as suas posições acerca dos vários assuntos sobre os quais se debruça.

A vastidão temática da obra é, sem dúvida, uma vantagem para quem procure uma boa introdução ao pensamento jus-filosófico, tendo, contudo, o inconveniente de lhe faltar uma certa unidade. Com efeito, os temas abordados encontram-se relacionados, mas as preocupações didácticas de Zippelius são um dos factores que o impedem de avançar uma tese unitária. Esta circunstância não será necessariamente negativa, até porque resulta da interpretação do texto na sua globalidade que Zippelius terá tido o propósito de avançar várias conclusões parcelares acerca de temas distintos, mas interligados, e não o de avançar uma teoria geral do Direito. Este último propósito seria, de resto, incompatível com uma obra acessível para o público em geral, tal como esta o é. Contudo, o principal motivo pelo qual o autor se abstém de enveredar por semelhante projecto é claramente mencionado logo no capítulo introdutório: «fracassam sempre [as] tentativas de dar uma resposta bastante simples à questão de saber o que é o direito. As teorias que pretendem reduzir o direito no seu todo a um elemento — muitas vezes correctamente observado — ignoram habitualmente aspectos importantes» (p. 17). Zippelius poderá, quando muito, ser acusado do inverso: o de ter incluído, no mesmo texto, demasiados aspectos do Direito. No entanto, dificilmente se poderá argumentar que algum dos aspectos mencionados em Filosofia do Direito carece de importância para a procura de uma resposta à questão de saber o que é o Direito.

Estes aspectos são abordados ao longo de nove capítulos. O primeiro trata do conceito de Direito, onde são postas em confronto posições antagónicas. Será o Direito um sistema de comandos, pertencente à ordem do dever-ser, ou um sistema de regularidades factuais, inexoravelmente ligado ao domínio do ser? Qual o papel das instituições jurídicas e, fundamentalmente, o da jurisprudência, dado que são as decisões dos tribunais que concretizam o Direito? Seguidamente, no segundo capítulo, é discutido o problema da validade do Direito. A grande interrogação é: qual o fundamento de validade da norma jurídica? Será moral? Será ético-social? Independentemente disto, verifica-se que o Direito pode ser coactivamente imposto nos casos em que não é voluntariamente obedecido.    

Os capítulos 3 e 4 são, no meu entender, o cerne da obra. O capítulo 3 versa sobre um tema que tem ganhado cada vez mais actualidade, o da relação entre o Direito e as realidades. Aqui discute-se até que ponto os circunstancialismos próprios da vida em sociedade devem influenciar o Direito. O capítulo 4 incide sobre aquele que será, porventura, o assunto mais importante da filosofia do Direito: a justiça. Ao longo deste capítulo são analisadas várias doutrinas influentes, desde o Direito natural à experiência dos valores, passando pelo utilitarismo e terminando nas bases de um consenso acerca de entendimentos de justiça. Muitos são, igualmente, os autores discutidos, com destaque para Hegel e Rawls.

Estes dois capítulos são o núcleo desta obra não só porque tratam de dois dos assuntos mais importantes da filosofia do Direito, mas também porque esses mesmos assuntos se encontram inevitavelmente interligados. Conforme observa o próprio Zippelius,

não é apenas na sua eficácia, mas também nos seus conteúdos que as normas jurídicas se encontram determinadas pelas realidades: estes conteúdos são também determinados por factos antropológicos e por factores sociais, particularmente por necessidades e correlações de forças, bem como por outras circunstâncias, mas sobretudo pelos interesses que o direito deve regular e que também dão o impulso para as regulações jurídicas. No entanto, o conteúdo das normas jurídicas não é determinado apenas por estes antecedentes reais, mas também por princípios de justiça, que guiam a ponderação dos interesses previamente fixados. (p. 73)

Os quatro capítulos subsequentes são um aprofundamento das questões discutidas no terceiro e no quarto capítulo, sendo dada, no entanto, uma maior ênfase à justiça. O capítulo 5 debruça-se sobre a segurança jurídica, sendo que Zippelius detém-se no debate entre esta e a equidade:

Uma tomada de posição neste diferendo tem, em primeiro lugar, de ter em consideração que a decisão rigorosamente conforme às normas gerais existentes serve à segurança jurídica e à exclusão de arbitrariedade. Dessa forma, ela realiza fins que também são respeitados pelo sentido de justiça. Estes fins conferem à rigorosa fidelidade às normas um peso próprio que, também na balança da justiça, pode pesar mais que a necessidade de julgar o caso concreto, em virtude das suas particularidades, de modo diferente do que exige a norma.
Mas também pode suceder que a equidade se imponha face ao peso da segurança jurídica: nesse caso, tem de pesar mais que esta última. Sempre que o direito entrou em grave contradição com o sentido de justiça, a aequitas, a equity, soube abrir um caminho para o direito – para depois, por seu turno, se consolidar cada vez mais em regras gerais. (p. 226)

A discussão do diferendo que opõe a segurança jurídica à equidade, um conceito que visa designar a justiça do caso concreto, encontra-se muito presente igualmente no capítulo 8, intitulado «Aspectos jurídico-filosóficos de áreas problemáticas específicas», sendo que essas áreas problemáticas são a justiça constitucional, a justiça relacional (o contrato), a justiça distributiva, a justiça processual e a justiça penal. O propósito de Zippelius, neste capítulo, não é o de cobrir todas as áreas específicas da justiça, mas sim demonstrar, através de uma análise geral das áreas específicas tidas consensualmente como as mais problemáticas e, portanto, representativas das discussões próprias da filosofia do Direito, que há uma tensão sempre presente entre regras gerais e abstractas, aplicáveis em princípio a todas as pessoas e a todos os casos, cuja existência se justifica por imperativos de segurança jurídica, e as características individuais e, nalgumas situações, únicas dos casos concretos que reclamam, em maior ou menor grau, um desvio das soluções que seriam encontradas se o julgador apenas tivesse em consideração as regras gerais e abstractas.

Ora, na medida em que, segundo Zippelius, resolver uma questão de Direito não é algo que deva ser feito tendo apenas como meta o alcance da segurança jurídica, mas sim a administração da justiça, que tem não só uma componente geral e abstracta (segurança jurídica), mas também uma variante individual e concreta (equidade), é preciso conjugar tanto as exigências da segurança jurídica como as da equidade, dado que só assim se conseguirá obter uma decisão justa em todas as suas vertentes. Reconhece-se que este exercício nem sempre é fácil e que muitas vezes não é possível encontrar um equilíbrio perfeito; em todo o caso, o capítulo 8 da obra em análise fornece pistas valiosas para o desenvolvimento de raciocínios que busquem esse mesmo equilíbrio, enfatizando-se a importância do princípio do Estado de Direito, que postula a existência de direitos tidos como fundamentais e, por isso, invioláveis, sendo que toda e qualquer restrição aos mesmos terá que obedecer a critérios de proporcionalidade que não excedam a medida do estritamente necessário quando as restrições se afigurem essenciais para resolver conflitos entre diferentes titulares de direitos fundamentais, ou entre direitos fundamentais distintos, independentemente da hipotética alteridade do titular. O papel do julgador, máxime do juiz constitucional, torna-se, assim, de uma importância fulcral, dado que lhe compete, por exemplo, avaliar se as opções políticas do legislador restringem para além do estritamente necessário os direitos fundamentais do cidadão; caso assim suceda, a legislação deverá ser declarada inconstitucional, e as regras afectadas por esse juízo de inconstitucionalidade não produzirão efeitos jurídicos. Este é um exemplo de como regras gerais e abstractas poderão ser afastadas perante uma situação concreta onde a decisão a proferir em aplicação dessas mesmas regras resultaria numa violação de direitos fundamentais.

Antes, no capítulo 6, discute-se um outro tema também relacionado com a justiça: a liberdade. Aqui, Zippelius explora a questão da autonomia da vontade, mencionando a importância do determinismo no apuramento da mesma:

Ser-me-á permitido fazer o que quero? é a pergunta da liberdade jurídica e moral. Posso fazer o que quero? é a pergunta da liberdade de acção e da liberdade de realização. Tenho eu uma margem para escolher livremente aquilo que vou querer? é a pergunta da autonomia da vontade.
A «autonomia da vontade» desempenha no direito um papel importante especialmente onde este se funda na responsabilidade pessoal, sobretudo, portanto, no direito penal. Esta liberdade de escolha entre várias possibilidades de acção por iniciativa intelectual própria poderia ficar excluída por dois motivos: por um lado, se todos os acontecimentos reais fossem originados, sem excepção e numa aplicação rígida da lei da causalidade, por causas naturais (I); por outro lado, se – sem tomar em consideração causalidades das leis naturais – a acção estivesse determinada por uma legalidade inevitável da motivação subjectivamente vivida (II). (p. 229)

Estas considerações dão, assim, o mote para se procurar resposta a uma interrogação cuja importância para o Direito se afigura fulcral: qual o fundo de legitimidade da ordem jurídica para actuar sobre o indivíduo? Como observa Zippelius, «[o] sentido e a eficácia das imposições jurídicas não se podem no fundo integrar num mundo que é em geral determinado causalmente. É que as imposições poderiam então apenas exigir algo que em qualquer caso acontece segundo as leis naturais», e, a ser assim, a função do Direito encontrar-se-ia esvaziada, dado que as regras que compõem a ordem jurídica não seriam prescritivas, mas meramente descritivas; deste modo, em vez de Direito, teríamos ciência da natureza, ou uma vertente da biologia que incidiria especificamente sobre o agir do ser humano: «A motivação através de imposições seria apenas uma prestidigitação da consciência, que acompanha processos causais imutáveis que têm lugar no cérebro e no agir.» (pp. 230-1) Se se aceitar que a acção humana é governada deterministicamente, isto terá consequências muito relevantes para o Direito, em especial para o Direito penal, cuja legitimidade deixaria de se basear na culpa do agente do ilícito, visto que, «se não tivermos uma margem (ainda que limitada) para escolhermos livremente, permanecemos, por exemplo, perante um assassínio como perante um raio que, seguindo as leis da natureza, matou uma pessoa», porque não teria

sentido censurar o acto do assassino e puni-lo, se ele não podia agir de maneira diferente daquela em que agiu. A cominação e a execução de «penas» (…) [teriam] a função de motivar a conduta futura e de impedir violações à lei (…). Mas até mesmo tal motivação reflectiria apenas processos cerebrais que obedecem a leis naturais. A «imputabilidade» do autor do crime poderia então ser entendida apenas mais como condição da susceptibilidade «normal» de motivação, mas já não como censurabilidade. (p. 230)

À semelhança do que acontece com todos os pontos polémicos discutidos ao longo da obra, também aqui Zippelius mantém uma posição equilibrada: há certos aspectos do agir humano que se encontram determinados a priori, mas, «[a]té à prova concludente do contrário, podemos, pois, contar com a possibilidade de o nosso agir não ser completamente determinado por leis» (p. 238). Há, por conseguinte, na óptica de Zippelius, uma margem de discricionariedade apreciável na conduta do ser humano, que será, seguramente, influenciável por leis naturais, mas que não é, na sua totalidade, determinada por estas. É precisamente sobre esta ampla margem de discricionariedade que o Direito intervém, garantindo um espaço de liberdade jurídica cuja principal característica é a reciprocidade: «na relação dos homens entre si, [as normas jurídicas] delimitam as esferas da liberdade jurídica, conferindo com isso a cada um a margem de conduta legal possível. Deste modo, a liberdade jurídica de um indivíduo mantém sempre relações com a liberdade de outros» (p. 239).

Seguidamente, num capítulo muito breve, o sétimo, Zippelius tece, na primeira parte do mesmo, algumas considerações sobre a estrutura fundamental das comunidades de forma a, posteriormente, se debruçar sobre a comunidade jurídica organizada. O livro conclui com um capítulo, o nono, dedicado ao pensamento jurídico. Não obstante este capítulo estar, com efeito, pensado especialmente para juristas, não deixa de ser, pela clareza da exposição, um capítulo de especial interesse para não-juristas que pretendam informar-se acerca da forma como os juristas pensam. Este é, de resto, um tópico que, apesar de as suas origens remontarem à antiguidade clássica, começou a ser estudado com particular acuidade ao longo do século XIX, com particular incidência na Alemanha. Zippelius analisa as várias posições em confronto, incluindo as que, entretanto, foram superadas, de forma a elucidar os aspectos mais importantes do pensamento jurídico, que são a sua vertente conceptual-sistemática e argumentativa, com especial destaque, no âmbito da última, para a interpretação jurídica.

De referir que a versão da obra aqui analisada se trata da tradução da quinta edição alemã, que é de 2007, incluindo, no entanto, actualizações até Março de 2010, preparadas por Zippelius para a sexta edição alemã, às quais os tradutores portugueses tiveram acesso.